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lunes, 17 de noviembre de 2014

OBSERVACIONES AL PROYECTO DE REFORMA AL CODIGO DE AGUAS (BOLETIN 7543)


La Secretaría de Recursos Hídricos y desertificación de la Cámara de Diputado, ha brindado la oportunidad de pronunciarse respecto al proyecto de Reforma al Código de Aguas (Boletin 7543) y a ello responde este informe de observaciones.
Este documento se conforma de tres partes: primero, referimos sintéticamente a los temas relevantes que han sido excluidos del proyecto de reforma; segundo, se sugieren algunos lineamientos para una modificación más profunda al régimen chileno de aguas; y, tercero, se hacen observaciones especificas al articulado del proyecto que van consignados como comentarios, y han sido escritos al margen deldocumento remitido por la Secretaría para conocimiento y observaciones. Esta tercera parte consta en un documento separado.

        I.            Los temas no abordados por la Reforma al Código de Aguas

1.       La reforma modifica la naturaleza jurídica del derecho de aprovechamiento de aguas (DAA), que se transforma en un derecho de uso y goce de carácter temporal, sometido a una regla de caducidad y a limitaciones derivadas de las funciones prioritarias del agua (consumo humano  y saneamiento, eco sistémicas y de subsistencia). Sin embargo, mantiene el mercado de aguas como mecanismo de reasignación privada del recurso y no regula dicho mercado, manteniéndose las fallas de mercado que implican concentración monopólica de los DAA por parte de determinados sectores productivos, especulación y exclusión de los sectores productivos menos competitivos.

2.       En el orden de prelación fijado por la ley y referidos en el acápite anterior, no incorpora los derechos de propiedad ancestral de los pueblos indígenas al agua que gozan de preferencia para su saneamiento y cuya constitución emana del uso consuetudinario. Se debe considerar que este derecho está establecido en los términos señalados en este documento por el artículo 64 de la Ley 19,253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, aplicable a los Pueblos Indígenas del Norte del País. La nueva normativa debiera extender el derecho a todos pueblos indígenas.

3.       El proyecto minimiza las regulaciones ambientales para el ejercicio de los DAA,  gestión y protección de las cuencas hidrográficas. Ello se observa en la ausencia de una norma queregule los caudales ecológicos con criteriosecosistémicos, donde la fijación de dichos caudales sea establecido conforme a rigurosos criterios técnicos que garanticen laprotección de la biodiversidad y la sustentabilidad de las cuencas.

4.       El proyecto no incorpora la Gestión Integrada de Cuencas para  regular los DAA y la gestión de los recursos hídricos en el país, como sí lo hacen todas las legislaciones modernas de agua. El proyecto mantiene un régimen de agua que siguiendo la tendencia del Código de Aguas vigente se estructura fundamentalmente en los DAA conferidos a los particulares sobre el agua.

      II.            Lineamientos para una reforma al Código de Agua[1]

·         Derecho al agua potable y al saneamiento.
·         Derecho derivado de otros derechos, como el derecho a la vida y a los derechos sociales a la vivienda, a la alimentación y a la salud.
·         Derecho de las comunidades locales, particularmente campesinos o pequeños agricultores, a acceder a las aguas de uso consuetudinario para su subsistencia, soberanía alimentaria y actividades productivas tradicionales. Ello incluye también su derecho a acceder al agua en lugares de acampada para el consumo y abrevadero de los animales que permitan el desarrollo de actividades silvopastoriles y ganadería de subsistencia.
·         Derecho de pueblos indígenas a que se protejan las aguas existentes en sus tierras y territorios, y que se garantice el derecho preferente que tienen a utilizarlas, administrarlas y conservarlas. Este derecho preferente en los términos propuestos se sustenta en el derecho de los Pueblos Indígenas a ejercer control sobre los recursos naturales necesarios para asegurar su existencia organizada como pueblo, a preservar sus modelos de desarrollo y asegurar el derecho de las futuras generaciones que permiten darle continuidad a sus sistemas de vida y costumbres. De igual modo se debería reconocer el derecho indígena a la protección del medio ambiente que configura su hábitat.. También, el derecho al agua en su dimensión de derecho social derivado del derecho a la vivienda, a la salud y a la alimentación. Consistentemente con estos derechos, el Estado debería asumir la obligación de desarrollar acciones que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales de estos pueblos, incluyendo sus derechos fundamentales al agua, respetando su identidad social y cultural y la integridad de sus ecosistemas y costumbres. Asimismo, el Estado debería asumir la obligación de eliminar las diferencias socio económicas con el resto de la población, de un modo compatible con sus aspiraciones y formas de vida. Otro derecho que debería ser reconocido a los pueblos indígenas como expresión del derecho al agua es el derecho a la subsistencia, lo que implica disponer de agua suficiente para que todas aquellas actividades relacionadas con la economía de subsistencia de estos pueblos (agricultura, caza, pesca, recolección y turismo) puedan realizarse, reconociendo que éstas constituyen factores importantes para el mantenimiento de la cultura, su autosuficiencia y desarrollo económico. En el evento de que el Estado disponga para usos productivos, públicos o privados, de aguas que surcan los territorios indígenas y proveen servicios ambientales a dichos territorios, debería garantizar el derecho de estos pueblos a la consulta previa libre e informada y al consentimiento previo libre e informado, lo que estará determinado en cada caso por la magnitud de la afectación de las aguas (cantidad y calidad), participación en los beneficios de la explotación y compensación por todos los daños que se hubieran ocasionado. Este derecho de consulta previa libre e informada incluye el proceso de otorgamiento de concesiones y todas las fases de formulación y ejecución de proyectos públicos o privados que impliquen la extracción de aguas, superficiales y subterráneas, localizadas en territorios indígenas.  Finalmente, debería garantizarse el derecho de participación en la adopción de medidas legislativa y administrativas en lo que refiere a un recurso esencial para su existencia como es el agua y, asimismo, en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas que involucran la planificación estratégica y la gestión de recursos hídricos en sus territorios.
·         En el marco de la garantía constitucional de protección del medio ambiente, se propone especificar la obligación estatal de protección de las  fuentes de abastecimiento de agua y de los cuerpos de aguas que proveen servicios ambientales insustituibles como son: glaciares y humedales (vegas, bofedales, ñadis y turberas) y, en general, instaurar zonas de protección que permiten garantizar la  sustentabilidad de los recursos hídricos para proteger el medio ambiente.
·         Disponer un mecanismo de prelación de usos, que incorpore consumo humano, colectivo o comunitario, sea urbano o rural; utilización para necesidades domésticas individuales; los usos ancestrales; funciones ambientales;  usos agropecuarios comunitarios e individuales de subsistencia; y, posteriormente, usos industriales. Disponer de mecanismos judiciales y acciones administrativas para la exigibilidad de estos derechos.
2.       Incorporar al Código de Agua los principios que estructuran el  modelo de GIRH, y reformar el régimen de aguas de un modo consistente con estos principios, los que se especifican a continuación :
  • Integración de la gestión a nivel de cuencas, generando mecanismos institucionales que permitan la gobernanza (ambiental, social y económica) de las cuencas hidrográficas por medio de democratizar los órganos de gestión de cuencas, la información y transparencia de la gestión y, además, establecer mecanismos robustos de participación de usuarios y la sociedad en su conjunto y  de acceso a la justicia para hacer exigibles los acuerdos de cuencas.
  • Integración en la gestión del agua su valor sociocultural, económico y ambiental y equilibrarlos por medio de la gestión integrada de los recursos hídricos. Garantizar los usos prioritarios y definir el caudal que se preserva para cautelar las funciones ambientales y aquel que estará destinado a aprovechamientos productivos o usos exclusivos y excluyentes.
  • Integración de normas regulatorias en  todos los aspectos de gestión del agua (cantidad, calidad y tiempo de ocurrencia) que influyen en la condición del acuífero, los usos del agua y los derechos de los usuarios;
  • Integración en la gestión del agua de las fases que integran el ciclo hidrológico, permitiendo la gestión integrada de aguas superficiales y subterráneas, acuíferos o sistemas hídricos interconectados, incluyendo aguas de transición en zonas costeras. De igual modo establecer la Integración de la gestión del agua y de la gestión de la tierra  y otros recursos naturales y de los ecosistemas asociados.
  • Integración de la gestión de la demanda de aguas con la gestión de la oferta de aguas. En este marco,  integrar mecanismos de participación en la gestión de la oferta y la demanda de recursos hídricos y promoción de una nueva cultura del agua por medio de la educación, difusión y sensibilización. Respeto de los usos de aguas de las comunidades campesinas y nativas conforme a sus usos y costumbres;
  • Integración de medidas de sostenibilidad para la gestión, previniendo la afectación de las aguas y ecosistemas asociados e incorporando variables socioculturales, ambientales y económicas en la gestión del agua, incluyendo la solidaridad intergeneracional;
  • Descentralización en la gestión pública del agua y fortalecimiento de las facultades de planificación, regulación y tutela jurídica, por medio del cual el Estado protege, supervisa y fiscaliza el agua y ecosistemas asociados, en sus fuentes naturales o artificiales, en el estado en que se encuentren (líquido, sólido o gaseoso) y en todo el ciclo hidrológico. Integrar normas de transparencia, rendición de cuentas (accountability), acceso a la información y participación ciudadana para la gestión pública.
3.       Incorporar al régimen de aguas mecanismos de planificación estratégica para el diseño de políticas públicas y manejo integrado de las cuencas. Cabe tener presente que las bases jurídicas para la implementación de estos instrumentos en  la gestión integrada de cuencas hidrográficas en Chile está establecida en el artículo 7 de la Ley 19.300 y sus posteriores modificaciones; sin embargo, su incorporación al régimen de aguas por vía de una reforma legal al Código de Aguas permitiría profundizar en su regulación.
·         Plan Nacional de Recursos Hídricos, que define a nivel nacional la política pública en materia de recursos hídricos y el marco regulatorio.
·         Planes Hidrológicos de Cuenca (PHC).
·         Planes de Evaluación Ambiental Estratégica aplicado a las cuencas hidrográficas.
·         Adecuación de los instrumentos de gestión ambiental del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, ambos Estudios de Impacto Ambiental (EIA) y Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA), de modo que permitan específicamente la evaluación de impactos ambientales en los recursos hídricos, incluyendo la variable socioantropológica en los términos establecido en la legislación ambiental. para la aprobación de proyectos y o actividades extractivas de cualquier índole, que involucran  la explotación de recursos hídricos
4.       Mecanismos de participación directa de la ciudadanía, usuarios y sociedad en general, en la formulación de instrumentos de planificación estratégica, diseño e implementación de las políticas públicas y el manejo de las cuencas hidrográficas.Esto si bien forma parte del derecho fundamental a la participación política, requiere una especial mención.
·         Participación en la formulación diseño e implementación de políticas públicas y en la formulación e implementación de los instrumentos de gestión referidos supra a través de los cuales se expresa la política pública y sus bases regulatoria.
·         La generación de mecanismos específicos de representación y participación en los órganos de gestión de cuencas.
·         Se propone la participación activa e informada de la ciudadanía en la elaboración, revisión y actualización de los PHC. Se debe garantizar la transparencia de estos procesos y para ello la información debe ser de fácil acceso y establecerse plazos adecuados para permitir una efectiva participación de la ciudadana y organizaciones de sociedad civil. Dichos PHC deben someterse a evaluación ambiental, del tipo evaluación ambiental estratégica, proceso en el cual también es necesario garantizar la participación.
5.       Fortalecer las facultades regulatoria y el rol planificador del Estado
La condición del agua como una bien nacional de uso público (demanialidad) implica que el Estado debe ejercer la  tutela jurídica de este recurso. En efecto, el Estado en ejercicio de esta función de tutela jurídica debe proteger, supervisar y fiscalizar el agua en sus fuentes naturales o artificiales, en el estado en que se encuentren (líquido, sólido o gaseoso) y en todo el ciclo hidrológico, garantizando sus sustentabilidad ambiental, social y económica.
6.       Instaurar normas de protección ambiental de las cuencas hidrográficas y de cuerpos de agua de importancia ecosistémica, como son las nacientes de las aguas, los glaciares, los humedales, las aguas minerales y medicinales
Sugerimos en esta matera seguir los lineamientos de la Directiva Marco Europea del Agua (DMA)[2] y conforme a ello establecer zonas de protección que son incorporadas a un registro de zonas protegidas y que se suman a las señaladas supra en este mismo acápite. En el Registro se deberían incluir necesariamente:
·         Las zonas en la que se realiza una captación de agua destinada a consumo humano siempre que proporcione un volumen  medio de al menos 10 metros cúbicos diarios o abastezca a más de cincuenta personas así como, en su caso, los perímetro de protección delimitados.
·         Las zonas que, de acuerdo con el respectivo Plan Hidrológico, se vayan a destinar en el futuro para consumo humano.
·         Las zonas que hayan sido declaradas de protección de especies acuáticas  significativas y ecosistemas de importancia ambiental.
·         Las masas de agua declaradas de uso recreativo, incluida las zonas declaradas aguas de baño.
·         Las zonas que hayan sido declaradas sensibles en aplicación de las normas sobre tratamiento de las aguas residuales urbanas.
·         Las zonas declaradas de protección de hábitats o especies en las que el mantenimiento o mejora del estado del agua constituya un factor importante de su protección.
·         Los perímetros de protección de aguas minerales y termales aprobados de acuerdo con su legislación específica.
7.       Modificar el modelo de concesiones basado en el DAA, específicamente en materia de caducidad y revocabilidad del derecho, pago de patente y regulaciones ambientales.
Se hace indispensable redefinir el modelo de acceso de los particulares a los bienes públicos y restablecer el mecanismo de licencias o concesiones sujetas al uso beneficioso del, de modo que si las aguas no son utilizadas para los fines que fue concedida puedan ser revocadas las concesiones y restituidas al demanio público para su reasignación a usos de mayor utilidad pública. Los vicios del modelo imperante, basado en la propiedad sobre el DAA, que deben ser superados son: la especulación, la concentración monopólica y la asignación del derecho a usos de mayor valor que benefician a los sectores productivos con mayor capacidad económica en desmedro de otros igualmente importantes para el desarrollo del país.
Tratándose de un recurso natural de dominio público y además escaso, quién requiera la exclusividad de su aprovechamiento debe pagar al menos una patente por el uso del recurso.
El régimen de aprovechamiento de aguas, habida consideración de las funciones ambientales del agua, debe estar regulado por un régimen robusto de resguardos ambientales y la instauración de un caudal ecológico efectivo en todas las cuencas hidrográficas del país, incluso en aquellas donde se han constituidos derechos de aguas por todo el caudal en forma previa a la reforma del Código de Aguas que en el año 2005 impuso la necesidad de establecer dicho caudal y, por tanto, no cuenta con este mínimo resguardo para asegurar la sustentabilidad de los recursos hídricos de la cuenca y los ecosistemas asociados.

    III.            Comentarios específicos al articulado del proyecto de reforma al Código de Aguas.

Véase documento anexo Leer Anexo




[1] Estos lineamientos corresponden a las propuestas formuladas en el marco de la tesis doctoral de la autora de este documento titulada “Nuevos Paradigmas para la interpretación jurídica  del derecho de aguas en Chile a partir del enfoque de derechos fundamentales y lineamientos para una institucional al modelo chileno de aguas.” 
[2]DMA 2000/60/CE.

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