La Secretaría de Recursos
Hídricos y desertificación de la Cámara de Diputado, ha brindado la oportunidad
de pronunciarse respecto al proyecto de Reforma al Código de Aguas (Boletin
7543) y a ello responde este informe de observaciones.
Este documento se conforma de
tres partes: primero, referimos sintéticamente a los temas relevantes que han
sido excluidos del proyecto de reforma; segundo, se sugieren algunos
lineamientos para una modificación más profunda al régimen chileno de aguas; y,
tercero, se hacen observaciones especificas al articulado del proyecto que van
consignados como comentarios, y han sido escritos al margen deldocumento
remitido por la Secretaría para conocimiento y observaciones. Esta tercera
parte consta en un documento separado.
I.
Los
temas no abordados por la Reforma al Código de Aguas
1. La
reforma modifica la naturaleza jurídica del derecho de aprovechamiento de aguas
(DAA), que se transforma en un derecho de uso y goce de carácter temporal,
sometido a una regla de caducidad y a limitaciones derivadas de las funciones
prioritarias del agua (consumo humano y
saneamiento, eco sistémicas y de subsistencia). Sin embargo, mantiene el
mercado de aguas como mecanismo de reasignación privada del recurso y no regula
dicho mercado, manteniéndose las fallas de mercado que implican concentración
monopólica de los DAA por parte de determinados sectores productivos,
especulación y exclusión de los sectores productivos menos competitivos.
2. En
el orden de prelación fijado por la ley y referidos en el acápite anterior, no
incorpora los derechos de propiedad ancestral de los pueblos indígenas al agua
que gozan de preferencia para su saneamiento y cuya constitución emana del uso
consuetudinario. Se debe considerar que este derecho está establecido en los
términos señalados en este documento por el artículo 64 de la Ley 19,253 sobre
Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, aplicable a los Pueblos
Indígenas del Norte del País. La nueva normativa debiera extender el derecho a
todos pueblos indígenas.
3. El
proyecto minimiza las regulaciones ambientales para el ejercicio de los DAA, gestión y protección de las cuencas
hidrográficas. Ello se observa en la ausencia de una norma queregule los caudales
ecológicos con criteriosecosistémicos, donde la fijación
de dichos caudales sea establecido conforme a rigurosos criterios técnicos que
garanticen laprotección de la biodiversidad y la sustentabilidad de las
cuencas.
4. El
proyecto no incorpora la Gestión Integrada de Cuencas para regular los DAA y la gestión de los recursos
hídricos en el país, como sí lo hacen todas las legislaciones modernas de agua.
El proyecto mantiene un régimen de agua que siguiendo la tendencia del Código
de Aguas vigente se estructura fundamentalmente en los DAA conferidos a los
particulares sobre el agua.
1. Reconocer
a nivel constitucional que el derecho al agua es un derecho fundamental en sus
distintas dimensiones:
·
Derecho al agua potable y al saneamiento.
·
Derecho derivado de otros derechos, como el
derecho a la vida y a los derechos sociales a la vivienda, a la alimentación y
a la salud.
·
Derecho de las comunidades locales,
particularmente campesinos o pequeños agricultores, a acceder a las aguas de
uso consuetudinario para su subsistencia, soberanía alimentaria y actividades
productivas tradicionales. Ello incluye también su derecho a acceder al agua en
lugares de acampada para el consumo y abrevadero de los animales que permitan
el desarrollo de actividades silvopastoriles y ganadería de subsistencia.
·
Derecho de pueblos indígenas a que se protejan
las aguas existentes en sus tierras y territorios, y que se garantice el
derecho preferente que tienen a utilizarlas, administrarlas y conservarlas.
Este derecho preferente en los términos propuestos se sustenta en el derecho de
los Pueblos Indígenas a ejercer control sobre los recursos naturales necesarios
para asegurar su existencia organizada como pueblo, a preservar sus modelos de
desarrollo y asegurar el derecho de las futuras generaciones que permiten darle
continuidad a sus sistemas de vida y costumbres. De igual modo se debería
reconocer el derecho indígena a la protección del medio ambiente que configura
su hábitat.. También, el derecho al agua en su dimensión de derecho social
derivado del derecho a la vivienda, a la salud y a la alimentación.
Consistentemente con estos derechos, el Estado debería asumir la obligación de
desarrollar acciones que promuevan la plena efectividad de los derechos
sociales de estos pueblos, incluyendo sus derechos fundamentales al agua,
respetando su identidad social y cultural y la integridad de sus ecosistemas y
costumbres. Asimismo, el Estado debería asumir la obligación de eliminar las
diferencias socio económicas con el resto de la población, de un modo
compatible con sus aspiraciones y formas de vida. Otro derecho que debería ser
reconocido a los pueblos indígenas como expresión del derecho al agua es el
derecho a la subsistencia, lo que implica disponer de agua suficiente para que
todas aquellas actividades relacionadas con la economía de subsistencia de
estos pueblos (agricultura, caza, pesca, recolección y turismo) puedan
realizarse, reconociendo que éstas constituyen factores importantes para el
mantenimiento de la cultura, su autosuficiencia y desarrollo económico. En el
evento de que el Estado disponga para usos productivos, públicos o privados, de
aguas que surcan los territorios indígenas y proveen servicios ambientales a
dichos territorios, debería garantizar el derecho de estos pueblos a la
consulta previa libre e informada y al consentimiento previo libre e informado,
lo que estará determinado en cada caso por la magnitud de la afectación de las
aguas (cantidad y calidad), participación en los beneficios de la explotación y
compensación por todos los daños que se hubieran ocasionado. Este derecho de
consulta previa libre e informada incluye el proceso de otorgamiento de
concesiones y todas las fases de formulación y ejecución de proyectos públicos
o privados que impliquen la extracción de aguas, superficiales y subterráneas,
localizadas en territorios indígenas.
Finalmente, debería garantizarse el derecho de participación en la
adopción de medidas legislativa y administrativas en lo que refiere a un
recurso esencial para su existencia como es el agua y, asimismo, en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas que involucran
la planificación estratégica y la gestión de recursos hídricos en sus
territorios.
·
En el marco de la garantía constitucional de
protección del medio ambiente, se propone especificar la obligación estatal de
protección de las fuentes de
abastecimiento de agua y de los cuerpos de aguas que proveen servicios
ambientales insustituibles como son: glaciares y humedales (vegas, bofedales,
ñadis y turberas) y, en general, instaurar zonas de protección que permiten
garantizar la sustentabilidad de los
recursos hídricos para proteger el medio ambiente.
·
Disponer un mecanismo de prelación de usos, que
incorpore consumo humano, colectivo o comunitario, sea urbano o rural;
utilización para necesidades domésticas individuales; los usos ancestrales;
funciones ambientales; usos
agropecuarios comunitarios e individuales de subsistencia; y, posteriormente,
usos industriales. Disponer de mecanismos judiciales y acciones administrativas
para la exigibilidad de estos derechos.
2. Incorporar
al Código de Agua los principios que estructuran el modelo de GIRH, y reformar el régimen de
aguas de un modo consistente con estos principios, los que se especifican a
continuación :
- Integración de la gestión a nivel de cuencas, generando mecanismos institucionales que permitan la gobernanza (ambiental, social y económica) de las cuencas hidrográficas por medio de democratizar los órganos de gestión de cuencas, la información y transparencia de la gestión y, además, establecer mecanismos robustos de participación de usuarios y la sociedad en su conjunto y de acceso a la justicia para hacer exigibles los acuerdos de cuencas.
- Integración en la gestión del agua su valor sociocultural, económico y ambiental y equilibrarlos por medio de la gestión integrada de los recursos hídricos. Garantizar los usos prioritarios y definir el caudal que se preserva para cautelar las funciones ambientales y aquel que estará destinado a aprovechamientos productivos o usos exclusivos y excluyentes.
- Integración de normas regulatorias en todos los aspectos de gestión del agua (cantidad, calidad y tiempo de ocurrencia) que influyen en la condición del acuífero, los usos del agua y los derechos de los usuarios;
- Integración en la gestión del agua de las fases que integran el ciclo hidrológico, permitiendo la gestión integrada de aguas superficiales y subterráneas, acuíferos o sistemas hídricos interconectados, incluyendo aguas de transición en zonas costeras. De igual modo establecer la Integración de la gestión del agua y de la gestión de la tierra y otros recursos naturales y de los ecosistemas asociados.
- Integración de la gestión de la demanda de aguas con la gestión de la oferta de aguas. En este marco, integrar mecanismos de participación en la gestión de la oferta y la demanda de recursos hídricos y promoción de una nueva cultura del agua por medio de la educación, difusión y sensibilización. Respeto de los usos de aguas de las comunidades campesinas y nativas conforme a sus usos y costumbres;
- Integración de medidas de sostenibilidad para la gestión, previniendo la afectación de las aguas y ecosistemas asociados e incorporando variables socioculturales, ambientales y económicas en la gestión del agua, incluyendo la solidaridad intergeneracional;
- Descentralización en la gestión pública del agua y fortalecimiento de las facultades de planificación, regulación y tutela jurídica, por medio del cual el Estado protege, supervisa y fiscaliza el agua y ecosistemas asociados, en sus fuentes naturales o artificiales, en el estado en que se encuentren (líquido, sólido o gaseoso) y en todo el ciclo hidrológico. Integrar normas de transparencia, rendición de cuentas (accountability), acceso a la información y participación ciudadana para la gestión pública.
3. Incorporar
al régimen de aguas mecanismos de planificación estratégica para el diseño de
políticas públicas y manejo integrado de las cuencas. Cabe tener presente que
las bases jurídicas para la implementación de estos instrumentos en la gestión integrada de cuencas hidrográficas
en Chile está establecida en el artículo 7 de la Ley 19.300 y sus posteriores
modificaciones; sin embargo, su incorporación al régimen de aguas por vía de
una reforma legal al Código de Aguas permitiría profundizar en su regulación.
·
Plan Nacional de Recursos Hídricos, que define a
nivel nacional la política pública en materia de recursos hídricos y el marco
regulatorio.
·
Planes Hidrológicos de Cuenca (PHC).
·
Planes de Evaluación Ambiental Estratégica
aplicado a las cuencas hidrográficas.
·
Adecuación de los instrumentos de gestión
ambiental del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, ambos Estudios de
Impacto Ambiental (EIA) y Declaraciones de Impacto Ambiental (DIA), de modo que
permitan específicamente la evaluación de impactos ambientales en los recursos
hídricos, incluyendo la variable socioantropológica en los términos establecido
en la legislación ambiental. para la aprobación de proyectos y o actividades
extractivas de cualquier índole, que involucran
la explotación de recursos hídricos
4.
Mecanismos de participación directa de la
ciudadanía, usuarios y sociedad en general, en la formulación de instrumentos
de planificación estratégica, diseño e implementación de las políticas públicas
y el manejo de las cuencas hidrográficas.Esto si bien forma parte del derecho
fundamental a la participación política, requiere una especial mención.
·
Participación en la formulación diseño e
implementación de políticas públicas y en la formulación e implementación de
los instrumentos de gestión referidos supra
a través de los cuales se expresa la política pública y sus bases regulatoria.
·
La generación de mecanismos específicos de
representación y participación en los órganos de gestión de cuencas.
·
Se propone la participación activa e informada
de la ciudadanía en la elaboración, revisión y actualización de los PHC. Se debe
garantizar la transparencia de estos procesos y para ello la información debe
ser de fácil acceso y establecerse plazos adecuados para permitir una efectiva
participación de la ciudadana y organizaciones de sociedad civil. Dichos PHC
deben someterse a evaluación ambiental, del tipo evaluación ambiental
estratégica, proceso en el cual también es necesario garantizar la
participación.
5. Fortalecer
las facultades regulatoria y el rol planificador del Estado
La condición del
agua como una bien nacional de uso público (demanialidad)
implica que el Estado debe ejercer la
tutela jurídica de este recurso. En efecto, el Estado en ejercicio de
esta función de tutela jurídica debe proteger, supervisar y fiscalizar el agua
en sus fuentes naturales o artificiales, en el estado en que se encuentren
(líquido, sólido o gaseoso) y en todo el ciclo hidrológico, garantizando sus
sustentabilidad ambiental, social y económica.
6. Instaurar
normas de protección ambiental de las cuencas hidrográficas y de cuerpos de
agua de importancia ecosistémica, como son las nacientes de las aguas, los
glaciares, los humedales, las aguas minerales y medicinales
Sugerimos en
esta matera seguir los lineamientos de la Directiva Marco Europea del Agua (DMA)[2]
y conforme a ello establecer zonas de protección que son incorporadas a un
registro de zonas protegidas y que se suman a las señaladas supra en este mismo acápite. En el
Registro se deberían incluir necesariamente:
·
Las zonas en la que se realiza una captación de agua
destinada a consumo humano siempre que proporcione un volumen medio de al menos 10 metros cúbicos diarios o
abastezca a más de cincuenta personas así como, en su caso, los perímetro de
protección delimitados.
·
Las zonas que, de acuerdo con el respectivo Plan
Hidrológico, se vayan a destinar en el futuro para consumo humano.
·
Las zonas que hayan sido declaradas de
protección de especies acuáticas
significativas y ecosistemas de importancia ambiental.
·
Las masas de agua declaradas de uso recreativo,
incluida las zonas declaradas aguas de baño.
·
Las zonas que hayan sido declaradas sensibles en
aplicación de las normas sobre tratamiento de las aguas residuales urbanas.
·
Las zonas declaradas de protección de hábitats o
especies en las que el mantenimiento o mejora del estado del agua constituya un
factor importante de su protección.
·
Los perímetros de protección de aguas minerales
y termales aprobados de acuerdo con su legislación específica.
7. Modificar
el modelo de concesiones basado en el DAA, específicamente en materia de
caducidad y revocabilidad del derecho, pago de patente y regulaciones
ambientales.
Se hace
indispensable redefinir el modelo de acceso de los particulares a los bienes
públicos y restablecer el mecanismo de licencias o concesiones sujetas al uso
beneficioso del, de modo que si las aguas no son utilizadas para los fines que
fue concedida puedan ser revocadas las concesiones y restituidas al demanio público para su reasignación a
usos de mayor utilidad pública. Los vicios del modelo imperante, basado en la
propiedad sobre el DAA, que deben ser superados son: la especulación, la
concentración monopólica y la asignación del derecho a usos de mayor valor que
benefician a los sectores productivos con mayor capacidad económica en desmedro
de otros igualmente importantes para el desarrollo del país.
Tratándose de
un recurso natural de dominio público y además escaso, quién requiera la
exclusividad de su aprovechamiento debe pagar al menos una patente por el uso
del recurso.
El régimen de
aprovechamiento de aguas, habida consideración de las funciones ambientales del
agua, debe estar regulado por un régimen robusto de resguardos ambientales y la
instauración de un caudal ecológico efectivo en todas las cuencas hidrográficas
del país, incluso en aquellas donde se han constituidos derechos de aguas por
todo el caudal en forma previa a la reforma del Código de Aguas que en el año
2005 impuso la necesidad de establecer dicho caudal y, por tanto, no cuenta con
este mínimo resguardo para asegurar la sustentabilidad de los recursos hídricos
de la cuenca y los ecosistemas asociados.
III.
Comentarios específicos al articulado del
proyecto de reforma al Código de Aguas.
Véase documento
anexo Leer Anexo
[1]
Estos lineamientos corresponden a las propuestas formuladas en el marco de la
tesis doctoral de la autora de este documento titulada “Nuevos Paradigmas para
la interpretación jurídica del derecho
de aguas en Chile a partir del enfoque de derechos fundamentales y lineamientos
para una institucional al modelo chileno de aguas.”
[2]DMA
2000/60/CE.
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